“茶”字写精彩 “茶”山显盛情

既然区分公私法界限需要如此殚精竭虑、费尽心思，不如换一种思维视角，问题可能会变得更加简单。

行政诉讼以原告的主观公法权利受损为程序启动要件，但行政诉讼审查的中心并非诉讼双方当事人之间的法律纠纷，而是聚焦于行政行为的合法性审查。《从行政行为到行政方式：中国行政法学立论中心的挪移》，载《当代法学》2015年第4期。

[58]赵宏：《行政法学的体系化建构与均衡》，载《法学家》2013年第5期。[65]参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》元照出版有限公司，2003年版，序言。[34]亨克教授也认为：法律关系在行政法教义学中应当占据首要地位。法律关系理论应当作为行政行为理论和主观公法权利理论的基础而存在。[48]参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第76页。

经典行政法学从法律保留角度，遵从法无授权则不可为的基本规则，以依法律行政作为行政权的合法性来源，强调立法对于行政权的控制，防止行政权的过分庞大和滥用侵犯公民的权利。[24]闫尔宝教授认为，行政行为日渐朝着宽泛的方向发展，已经逐渐成为一个含义稀薄的法学概念[25]。(二)请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务。

④体现了法院对于行政行为进行合法性审查之后的态度，即行政行为合法。2014年修法时，把行政协议纳入新法第12条第十一款第一项，作为新纳入的可诉行政行为，并将该类行为的判决方式以特别条款进行类型化规定。二是要承担败诉责任，包括给原告、第三人造成损害的，要承担赔偿责任。新法第76条的内容已经涵盖了第58条的内容，且在新法中增加了给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。

第二，在对判决效力认定后，方可同时判决责令被告采取补救措施。在李新省诉方城县人民政府及方城县国土资源局土地征收案中(38)，二审法院确认涉案征地行为违法，但不予撤销。

更多时候，采取补救措施类判决作为确认类判决中的补充性判决存在。采取补救措施的前提是确认违法或者无效，否则不能同时责令采取补救措施。(23)在张本会诉二七区政府履行补偿安置协议一案中(24)，二七区政府超过了案涉补偿安置协议约定的临时过渡期，仍没有履行交付安置房屋的义务。特别是在履约类行政案件中，行政法律规范体现着合法性审查的原则，民事法律规范的适用则体现着司法审查的合理性和适当性原则，二者的有机结合也能够很好实现形式法治和实质法治的统一。

尽管司法不能解决一切，但二者运行的机制和模式不应当在裁判结果上采取双重标准。本案中，因判决执行内容不明导致本案无法执行，增加了原告诉讼成本，影响了判决权威(43)参见河南省驻马店市中级人民法院(2014)驻民三初字第11号民事裁定书。(46)北京市第四中级人民法院(2019)京04民特159号民事裁定书。

不具有可仲裁性的纠纷是指与收养、婚姻、继承、监护、扶养等单纯身份法律关系有关或应由行政机关处理的行政纠纷。因此，本文将先行回应作为前提性问题的审查方式争议焦点。

有的法院依据缺少仲裁协议事由审查重复仲裁，不予支持当事人提出的管辖权异议。在康卫医药案中，下级法院在报请最高人民法院审核时提出，前后两次仲裁案件涉及重复认定同一《补充协议》的效力，且两次认定相互矛盾，属于对同一纠纷的重复仲裁，违背了一裁终局原则，应否定后案仲裁裁决的效力。

新证据应为客观上于前案无法提交的且能证明与前案所确定事实不相符的证据，而非所有的新证据一经提出即可否定终局效力。如一味仿效仲裁发达法域，采取完全不干涉模式，不仅会导致仲裁裁决终局性理论发展停滞不前、法律适用参差不齐，还将催生违背裁决终局的当事人意思自治原则、以多元化纠纷解决机制整体低效换取司法审查局部高效的短视行为。(26)参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论一事不再理》，载《中国法学》2015年第2期，第57-59页。我国法无法如同瑞士法一般，(53)将违背社会公共利益作为规制重复仲裁的法定事由予以适用。不过，审查纠纷是否具有可仲裁性并未触及纠纷是否被重复解决这一关键问题。纠纷不具有可仲裁性所导致的结果是其不可以通过仲裁解决。

详见《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》(法释[2017]21号公布，法释[2021]21号修改)。无论是上述第一层面还是第二层面的争议，都涉及对诉讼标的及其与既判力之间关系的认识，各种观点与主张可谓百花齐放，众说纷纭。

(66)本文认为，重复仲裁所侵蚀的正是当事方的权益。⑩并用主管与管辖概念易引起我国制度自身逻辑的混乱，且不便与国际接轨，因此，本文统一使用管辖概念。

一是重复仲裁的司法审查方式。从表面看，司法审查增加了解纷成本，但从终极意义上分析，司法审查通过制约重复仲裁而保障仲裁恪守终局原则，有助于降低仲裁解纷成本，从而提升效率。

管辖权是可受理性的前提条件，仲裁庭在拥有管辖权后，才有权进一步决定某一实体纠纷是否可以被受理。从本质上而言，此类法院裁判思路中隐含了重复仲裁属于司法审查范围的认定前提。部分案例仅以是否提出新证据判断是否属于与前案的重复，不同程度地将提出新证据混同于出现影响当事人权利的新事实，以及再行争议在前案中不具有可期待性的旧事实。(34)如若诉的声明与诉讼/仲裁请求具有可替代性，则案件审理对象实为诉讼/仲裁请求而非争议标的，与纠纷解决法理相违背。

如将后案请求实质否定前案结果解释为对关键事实或法律认定的重复审理，则前案最终决定理由部分对后案应当同样具有强制约束力。不具有可仲裁性是相对于纠纷本身而言的。

在前案终局解决纠纷后，一方当事人本应以前案所确定的法律权利义务关系为基础继续投入正常的生产生活之中。遗憾的是，在《执行规定》实施后，仍然有法院以无权仲裁为由否定重复仲裁裁决的效力。

由于仲裁机构具有民间性和公益性的本质特征，而仲裁裁决又具有公共性和强效性，所以，一般认为仲裁权是一种准司法权。(14)在哥鲁巴公司案(15)瑞宝利热能公司案(16)市政建设公司案(17)等案中，不同中级人民法院都依据与神户天津株式会社案相同的理由，认定当事方的申请理由为现行司法审查范围所排斥，因而不予审查重复仲裁问题。

有鉴于此，本文拟从重复仲裁司法审查的实证分析出发，通过反思我国现有的仲裁司法审查究竟是与国际仲裁实践正向接轨还是与我国仲裁实践之需反向背离，深入挖掘相互矛盾的审查思路所隐含的深层制约因素，从而在理论上揭示司法权与仲裁权在重复仲裁上的协调与分工，并提出我国法院对重复仲裁的应然审查方式与适用事由。(48)多起国际仲裁案件在说理中将可受理性区别于其他类似概念。(42)有的法院在事后司法审查中因当事人未重新达成仲裁协议，适用缺少仲裁协议事由撤销重复仲裁裁决。无论是在事前还是事后的司法审查中，法院对重复仲裁均呈现两极分化态度。

(46)有的法院则持肯定态度，认为可以以违背社会公共利益为由，不予承认与执行重复仲裁裁决。(11)X市四个中级人民法院对是否审查重复仲裁主张的态度完全不一致，审查的案件占比分别为50%、100%、40%、73.7%，不审查的案件占比分别50%、0%、60%、26.3%。

就第二层面而言，在前后案存在共同案件事实时，赋予前案事实认定何种效力是一个难题。也正是因为如此，就要防止仲裁作为一种社会权力的危害性，如果这个社会权力缺乏必要的监督，它所造成的危害可能就更厉害了。

据此进行统计，在事前司法审查中，仅有33.3%的案件法院同意审查，而法院不予审查的案件占比高达66.7%，这一部分样本案例所呈现的分歧为现有学术研究所完全忽视。此时，不宜以前后案当事人不同一为由否定后案构成重复仲裁，否则将使得权利义务主体的变更成为再行争议同一纠纷的缺口。